学术纷争

学术纷争 2018-09-22 13:18:45

  近年来在司法实践中出现的检察引导侦查的举措,引发了理论和实务界的纷争,检察院作为我国的法律监督机关,进行引导机关的侦查活动是履行法律监督职能的体现,反映了建立具有中国特色的侦查监督制度的迫切要求。将“检察引导侦查”改为“检察监督侦查”,同时要从对象、时间、方式上侦查监督,包括监督侦查的对象的特定性,即仅对重大疑难案件进行侦查监督;侦查监督具有阶段性,即必须在破案后固定阶段进行侦查监督;侦查监督具有单方性,即不得召开联席会议。

  目前,检察机关正在开展声势浩大的引导侦查活动,有的地方成立了引导侦查监督室,有的制定了引导侦查的办法、制度,如某地方检察院就制定了《关于侦查监督和公诉部门提前介入侦查引导取证的实施办法》,有的地方将这一活动誉为检察工作的新举措新突破加以推广施行。检察机关的这一举措是否有足够的理论依据和现实价值而有必要加大推行推广呢?笔者拟就引导侦查作一点价值评价,以期能够正确地认识引导侦查,促进检察事业的发展。

  引导侦查的产生并非检察机关凭空想象出来的,主要是由于机关的侦查活动与检察机关的起诉和具有关联性,为了及时犯罪和准确起诉犯罪,检察机关除了提前介入侦查外,仍然遇到诸多困惑。主要表现有:其一,退补贻误战机。侦查部门偏重于揭露犯罪,有些案件只是注重突破,弄清大概的犯罪事实,就移送审查起诉,对固定不够重视,对防止翻供、堵塞漏洞,排除的虚假性、主观性方面不够精准,对证明待证事实的唯一性方面不够确定,导致固定不全面、堵塞不完全,待证事实不明确,这样的案件移送到检察机关,检察机关重复退补,多次退补不仅浪费司法资源,形成“踢皮球”状况,而且出现了事先可堵的翻供理由,事后重新取证,贻误战机。其二,检察机关的两难困境。检察机关对缺乏充足证明的案件,如果不捕、不诉,就会罪犯,如果多次退补,机关的绩效就受到影响,基于此,引导侦查制度不失为摆脱两难困境的应急之举。

  引导侦查是由检察机关的侦查监督或公诉部门(下文简称引导侦查部门)对机关以及检察机关的自侦部门(下文简称侦查部门)的侦查活动提出引导取证的意见或,通过引导侦查部门收集、固定、完善,以期达到提高办案质量和工作效率、有力打击犯罪的一种措施。对于高检院的这样一项新举措,学界和实务界引发了探讨检察引导侦查的热潮,有学者从学理的角度为引导侦查制度提供了理论依据,如邵达民、王伟的《试论检察引导侦查的理论基础》,章晓洪的《试论检察机关侦查权——兼谈检察引导侦查的渊源》等;有学者从侦查监督的角度出发认为,引导侦查在本质上属于准司法性质的监督职能,如但伟、的《侦查监督制度研究——兼论检察引导侦查的基本理论问题》;有学者指出引导侦查制度在实行中存在的问题,如陈德山的《检察引导侦查的现状和探讨》;也有学者针对存在的问题,为引导侦查设置了一些性的,如许云钰等的《法概念视角下的检察引导侦查》;也有学者对引导侦查制度进行反思,如黄龙的《“检察引导侦查”的冷思考》。笔者认为,就创设这一制度的出发点来讲,具有积极的意义,但是其实施的理论依据不充分,实际的运行过程中立法者的原意而呈现动力不足,强制要求机关按照引导侦查取证的内容取证,也不太可行的。故,有必要正本清源,梳理纷争。

  首先,从字面意义上讲,“引导侦查”一词似有不妥,所谓引导是主体的或对某知识的认识不足,需要其它主体给予引导;引导主体对某知识的认知能力和认知程度要高于被引导的主体。在引导侦查中,引导侦查部门对侦查部门的侦查引导主要着重于对案件的取证引导,由此可以推理出侦查部门对侦查的方向和取舍的认知能力和认知程度似乎比引导侦查部门要略逊一畴。实际上,机关、检察机关、法院、司法行政机关的法律知识水平并没有高下之分,即使有,也是概括性的,也许某些地区、某些时候机关在侦查犯罪、证明犯罪的能力上不如检察机关的引导侦查部门,但这也是局部的和暂时的,不具有全局性和永久性,显然用“引导侦查”一词,对于机关来讲,不仅不能体现其与检察机关的平权性,而且不利于调动机关办案的性与积极性,当机关遇到疑难案件时,会存在依赖检察机关引导侦查的情况,反之,如果机关不需要引导侦查,这一制度将会落空。

  (二)侦查采用的归纳法与引导侦查采用的演绎法的思维方式和行为方法不能相互替代。

  首先,侦查部门侦查案件主要任务是揭露犯罪,其侦查案件的主要思维方式和行为方法是归纳法,即不断收集与案件有关的,最后通过对的归纳总结来证明某一行为是否构成犯罪。正是在这一方式的指导下,侦查部门收集案件的行为方法和行为效果有自身独特的特点:一是收集的行为具有相对的盲目性。侦查部门在揭露犯罪的过程中,不是一开始就知道案件的性质,即没有任何线索材料指向某种犯罪,而是根据犯罪构成的轮廓按图索骥,这种按部就班的程序化的求证方式,必然导致收集时的盲目性,造成很多至少与案件并没有直接联系的垃圾。二是收集的行为具有性和发掘性。在侦查案件过程中不仅仅以犯罪构成为主线盲目的收集,而且,根据线索收集与犯罪有关的一切,从而证明一个犯罪构成或多个犯罪构成。实践证明,在侦查某一犯程中,同时出其它犯罪,这表明侦查部门揭露犯罪不是单一目标,而是具有性、发掘性。三是侦查目的偏重于揭露犯罪,侦查的主要目的是揭露犯罪,有时虽然也做排除犯罪的工作,但排除犯罪的目的是为了证明其他的犯罪。从宏观工作目标来看,对证明无罪的考虑不多。往往证明无罪对侦查部门来讲是徒劳无功的,如果侦查部门以证明无罪为优先,那么,就会有做不完的工作,侦查的优先性直接与个人工作绩效挂钩,也影响到整体的工作效率,这种与效益价值相的做法,不符合司法效率优先的时代潮流。

  其次,引导侦查的思维方式是演绎法。引导侦查的侦查监督部门和公诉部门的主要任务是证明犯罪,同时也证明非罪,他们所采用的思维方式基本上是一种演绎法,即根据侦查部门确定的和法律对该罪的犯罪构成要件的,演绎具体案件的是否达到、起诉的标准。侦查监督部门和公诉部门证明犯罪也有自身的特点:一是判断注重于两面性。即既注重构成犯罪的,也注重无罪的,因为检察机关是法律监督机关,不能先入为主,只注重证明犯罪,忽视无罪的,否则,思想方向错误就难以起到监督的作用。二是证明方式的前提性。即证明犯罪以侦查部门确定了相对明确的和提供一定的犯罪资料为前提,只有如此,引导侦查部门才能启动证明的过程,没有这个前提而证明犯罪,其实质不是证明,而是侦查,显然与引导侦查的性质不相符合。三是证明目的的单一性。引导侦查部门证明犯罪主要是将所提供的与进行演绎,判断条件是否满足犯罪构成,具有目的直接性和单一性,在这一过程中,只会产生理论上的,一般不会产生审查某一而其它犯罪事实。

  有学者将检察机关引导侦查在实践中的积极作用大体总结为以下几个方面:一是有利于公检两机关的协调、配合,更好地解决侦查中的疑难问题,提高侦查的效率;二是有利于公检形成合力,充分利用现有的司法资源;三是有利于更科学地办案,提高办案质量;四是有利于执法;五是有利于司法监督,遏制司法。[1]这观点是值得商榷的。

  陈卫东教授认为的相互配合并不意味着检警合作,或者是引导侦查,检警合作是与我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的相的,[2]侦查工作在刑事诉讼中的地位和作用是十分重要的,目前全国各地一些人民检察院为了配合机关的侦查活动,在机关设立了检察引导侦查办公室,确定每周两次由公诉部门派出检察官,到引导侦查办公室现场办公。遇到大案要案,还邀请具有知识深的专家,一起探讨研究分析案情,从而确定最佳的侦查方向。且不论在机关设立侦查办公室的实际效果如何,就提前与机关及有关专家进行协商探讨案件本身来讲,就是的合谋,形成了“诉讼中的诉讼”,如果引导侦查有效成立,那么法院也可以搞引导起诉,这种的合谋对当事人是不公平的,也与我国的诉讼体制是不相符合的,更不符合程序的要求。

  长期的引导侦查容易形成侦查部门依赖的心理,不利于侦查部门发现自身不足和改进侦查水平,不利于侦查部门自身水平的提高和队伍的建设,侦查部门提高业务水平关键还在于其自身的侦查素质的提高,依靠外力来改变侦查部门的业务水平不仅经不起学理的推敲,反而会在实践中起反作用。

  检察引导侦查的核心就是提高办案效率,形成打击合力,确保办案质量。[3]诉讼效率一方面是诉讼活动追求的价值目标,另一方面又是衡量一种法律制度是否科学的尺度。检察引导侦查工作机制的价值取向应该是效率优先、兼顾,其实质就是在基本不改变现有检警司法资源的前提下,通过加大检察机关引导侦查取证提高诉讼效率的功能,缩短诉讼时间,节约司法资源。不仅导致机关收集的质量不能满足提起公诉的要求,而且检察机关的审查起诉工作必须在侦查终结以后,这样不但拖延了时间,同时检察机关审核在一定程度上要重复机关的取证工作,增加了诉讼成本,再加上退回补充侦查,必然使诉讼效率低下,浪费司法资源。[4]基于这样的初衷,根据检警一体化的经验,各级检察机关推行检察主导侦查的侦控模式。

  这种做法不符合我国国情,只能适得其反。我国在法律传统上接近于法系,具体在刑事诉讼立法上,受前苏联立法影响较大,实行混合式诉讼模式,即以职权主义为基础同时也兼具当事人主义的特性。在以职权主义为基础的诉讼模式下,我国的侦查权是由机关和检察机关分别行使的,主要是由机关担负着侦查职责,而检察机关则担负着并协助侦查的职责,除了在诉讼原则中有机关和检察机关之间相互配合的以外,并没有任何关于二者之间合作侦查的具体程序性,如果我们在现行立法框架下提倡“引导侦查“或强调警检一体化,势必会打破已有的法律平衡,而对犯罪嫌疑人或被告人保障而言,警检一体化可能导致打破法律平衡后的灾难后果。

  我国暂不宜实行检警一体化与我国司法资源的有限性有关。在侦查案件的结果并不是使所有的案件都告破,案件不可能百分百的侦破率反映出,享有司法行政资源的有限性与案件繁多之间的矛盾。我国司法资源有限性致使我们无法将司法行重复配置给两个机关共同行使,更不应该忽视两个机关的各司其职的,在当前我国这样一个不发达国家,实行检警一体化无疑是一种司法资源的重复浪费。

  片面强调检察引导侦查,实行警检一体化,是不符合现代司法打击犯罪与保障相结合的价值的。现代社会所允许的司法,必须以一国得到充分的法律保障为基础和条件的。一项司法措施如果以为代价,必然为国家所不容。在我国,司法以保障与打击犯罪并重,尤其是在当前,司法人员素养普遍不高,司法活动中偶有发生,保障机制不完善和不健全的情况下,和推行检察引导侦查,对罪犯形成“合围”,为司法的保障设置新的制度障碍,最终影响司法活动中的原则地贯彻和执行。

  引导侦查在当前的表现形式和目的就是引导侦查部门提前介入案件的侦查阶段,使案件在侦查阶段达到和起诉的标准,这种在侦查阶段就通过某一主体进行行为导向,而不是依据法律进行行为导向的做法,很容易在检警之间形成了统一的和起诉的条件,也就事实上形成了侦捕合一、侦诉合一。不仅使侦查的能动性得不到充分的发挥,而且使检察机关的监督职能也流于形式,最终必然影响到司法的性。

  检察引导侦查的者、支持者是这样认识它的可行性的:河南周口县人民检察院率先推行检察引导侦查的成功经验,高检院确立了检察引导侦查制度,并在全国推广,表明这一制度逐步成熟和规范。然而,只要细细思考,我们不难发现检察引导侦查的可行性不容乐观,具体表现如下:

  在侦查的初期阶段,没有确定犯罪性质的前提下,引导侦查部门没有也不可能引导,在侦查的中间环节,如果引导侦查部门介入正在进行的侦查活动,只会削弱侦查部门侦查案件的主观能动性,淡化侦查部门挖掘新的意识。在破案后固定阶段可以进行引导侦查,故引导侦查只能是对已经侦查终结的案件、要求退回补充侦查的案件进行监督引导,对已经侦破的案件,按照犯罪构成要件来清理,发现疑点,锁定犯罪嫌疑人。就没有必要多此一举了。

  检察机关将引导侦查的原则总结为“引导而不领导,参与而不干预,讨论而不”[5],这个分寸在实际操作中不好把握。从引导侦查制度设立的意图来看,检察机关从法律监督的高度,从追诉犯罪的角度,去把握引导侦查取证工作,明确检察机关对机关收集、固定提出的指导性意见和,对侦查机关来讲是一种权,如果超越了这个界限,将会影响检察机关在诉讼中的法律监督地位。但是,在实际工作中,一些检察机关的工作人员好大喜功,对不管属不属于检察机关职权范围的侦查工作通通承揽过来,介入并过多的主导侦查程序,包办甚至代替机关的侦查活动;也有一些检察机关工作人员认为侦查是的事情,多一事不如少一事,何必多此一举,干脆消极的无所作为;有些检察机关工作人员不讲求工作方法,采取不当引导、不当评论、不当参与,致使机关产生了与检察机关不配合甚至对抗的态度。由此看来,检察机关引导侦查取证的,因办案人员认识上的分歧、业务水平的差异,并不必然具有科学性、合。[6]致使公检两家无法形成合力打击犯罪,节约司法资源的价值目标更是无从谈起。

  行使必须具有相对的性,过于分散不足以形成足够的权威,没有权威的的管理职能无法充分发挥,检察引导侦查的职能仅仅在于法律监督和诉权的行使,而不能越俎代庖行使侦查权,即便是了有限的侦查权(包括涉及贪污贿赂等职务犯罪),也会因为过于边缘化而无法施行,检察引导侦查依赖于机关的认同和尊重,机关在某些案件中保持对检察机关的尊重,给检察机关“留面子”,但是实际上机关办案基本上不需要检察机关的引导,一旦机关不“留面子”、不配合,检察引导侦查只有灰溜溜的退回自己的办公室无所事事。引导侦查部门如果不能与侦查部门达成共识,而作为,就很容易引起侦查部门的心理。缺乏法律运作细则保障的检察引导侦查,在司法实践中会被虚置,形成“阑尾”无用。笔者有同学就在某检察机关的从事引导侦查工作,当我问起她这一制度有用否,她很激烈地引导侦查在她们单位根本没有用,对于这样的法律制度就应当及时的清理,如果不能修补制度的缺陷,不如抛弃。

  对于检察引导侦查的理论依据有三种不同认识:第一种观点为侦查监督说。检察机关依法享有对机关侦查活动的法律监督权,检察引导侦查是进行侦查监督的行为,应该从现行法律和制度框架内寻找检察引导侦查的理论根据;第二种观点为共同职能说。从机关与检察机关互相配合的角度,侦查机关与公诉机关共同担负职能,检察引导侦查把侦查职能作为职能的一部分,这种职能上的共同性成为“检察引导侦查”理论依据;第三种观点为监督和起诉综合说,即把侦查监督和公诉职能共同作为引导侦查取证的理论依据。[7]笔者支持第一种观点,反对第二、三种观点,其理由如下:

  无论是法系国家还是英美法系国家,其检察机关都或多或少享有侦查权,而我国的检察机关也享有有限的侦查权,包括对职务犯罪的侦查权和补充侦查权等。有学者认为检察机关应当取得对任何案件的侦查权,并由此推导出检察引导侦查权,[8]这在逻辑上是说不通的。检察机关的引导侦查权的理论来源是检察机关作为法律监督机关的监督权,而不是检察机关的侦查权,故不能由检察机关的侦查权推出引导侦查权,即便证明了检察机关享有侦查权,也不能就此推导出检察机关必然享有引导侦查权。

  首先,不能将侦查与混为一谈。有学者认为公诉应当引导侦查,侦查应该以公诉为中心展开[9]。笔者认为,职能与侦查职能既相互联系又各自,侦查作为的基础,是侦查的必然延伸,因此侦查与呈现“你中有我、我中有你”这种无法分离的局面,是引起人们将这两种职能混为一谈的根本原因。尽管侦查与关系密切,但在某种程度上又必须有所隔离,这种隔离是分立之必须,即为了防止的,必须将这两种职权分别由不同的机构来行使,也就是为什么在检察院中会由不同的部门来行使侦查权和权,并且另外设立监督机构来监督这些的行使的原因之所在。

  其次,不能将侦查与监督混为一谈。在程序上,我国现行立法在赋予检察机关法律监督权的同时,又确立了公、检、法三机关“分工负责,互相配合,互相制约”的原则,这对监督权的发挥具有严重的阻碍作用,使得公、检、法机关之间的关系成为一种横向交互制约的复杂态势,事实上又无从发挥检察机关的法律监督权,反而造成了割据的局面。[10]这种将侦查与监督的角色混同、行为混同和目的混同的理论,在实践中危害极大,消弭甚至架空了检察监督权。

  在没有对检察引导侦查的理论依据、可行性论证、逻辑关系进行最终清理之前,不能修改刑事诉讼法,对检察引导侦查作出了明确具体的,因为,任何一项措施要想上升到立法层面,用法律的手段来保障,获得了司法上的可操作性,须在理论上进行正反论证审慎为之。目前对检察引导侦查的置疑颇多,不宜草率立法。

  检察机关对机关侦查活动的监督权是可以依法直接行使的,不适宜用“引导”的方式来行使。实践表明,只要检察机关完全依法行使侦查监督权,客观上就能起到规范、监督机关依法行使侦查权的积极作用。故笔者将“检察引导侦查”改为“检察监督侦查”,并且必须从对象、时间、方式上侦查监督:其一,监督侦查对象的特定性,即仅对重大疑难案件进行侦查监督;其二,侦查监督具有阶段性,即必须在破案后固定阶段进行侦查监督;其三,侦查监督具有单方性,即不得召开联席会议。目前,我国刑事诉讼界比较一致的意见是,公、检、法三机关应当在严格遵守诉讼程序的基础上加强配合和制约,不能搞脱离程序的“联合办案”。事实上,联席会议本是中国特色产物,它了司法机关的职能分工,相互制约的原则,了监督的本意,形成司法合谋,不利于从程序上犯罪嫌疑人的利益,应予取消。

  [1]章晓洪。 试论检察机关侦查权――兼谈检察引导侦查的渊源[J]。杭州:浙江社会科学。2005(5)。

  [2]陈光中。中国刑事诉讼四十年[J]。:政坛。1989(4)。

  [3]检察机关推行“检察引导侦查”工作机制概述[N]。:法制日报。2002-07-161。

  [4]许云钰,徐勇军,吴通赛,杨鲁军,丁生荣。概念视角下的检察引导侦查[J]。南宁:广西民族学院学报(哲学社会科学版)。2004(2)。

  [5]金友成,胡建辉,何树桥。公诉引导侦查取证的理论与实践——记朝阳市双塔区人民检察院公诉引导侦查取证的一点体会[EB/OL]。 [2005-06-06] 。中国网。 22:47:20。

  [7]刘和仁,王。引导侦查取证:周口的实践与理论碰撞[J] 。:人民检察。2002(8)。

  [8]章晓洪。 试论检察机关侦查权――兼谈检察引导侦查的渊源[J]。杭州:浙江社会科学。2005(5)。

  [9]安凯明。公诉引导侦查取证研究[J]。:。2001(6)。

  [10]但伟,。侦查监督制度研究――兼论检察引导侦查的基本理论问题[J]。:中国。2003(2)。

  许娟,女,湖北仙桃人,中南民族大学教授,博士,博士生导师,主要从事学、法律经济学、法律社会学研究。

  个人简介:许娟,女,上海对外经贸大学院教授,博士,博士生导师。担任湖北省与地方立法研究会副会长;担任教育部学位中心的评审专家,湖北省涉法问题特聘专家。曾在武汉大学、重庆大学高端访问学者,在美国福特汉姆大学院高端访问学者、美国刑事司院高端访问学者,美国纽约大学客座访问学者。发表论文60余篇,其中30余篇CSSCI论文。其中被《中国社会科学文摘》、《报刊复印资料(学、法史学)》、《报刊复印资料(中国)》、《报刊复印资料(社会学)》、《期刊文献索引》等期刊转载或索引;专著分别获得省部级项。主持并完成国家社科基金、最高人民检察院课题、教育部、司法部、湖北省社科基金等等。

  关于手术这一事物,实践中在一些地区已经实施了很多年,并且得到了一定程度的推广。

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